| 目前，《國家賠償法》確立的是“違法”的歸責原則。這個原則來自法律第二條的規定：“國家機關與國家機關人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”
馬懷德表示，在實踐中，很多時候是事實行為造成的損害，而不是“違法”行為造成的損害。然而，即使是前者，受害者也應該獲得國家賠償。
馬懷德用一個真實的案例解釋了司法實踐中的困境。
幾年前，一個人從西安前往蘭州討債，強行進入債務人家中后同其發生口角。丈夫讓妻子去報警，妻子聲稱一歹徒懷揣炸藥包，揚言要與他們同歸與盡。于是警察很快趕到并在“犯罪嫌疑人”走出債務人家門時將其當場擊斃。
而面對受害人家屬的詰問，公安機關的解釋是為保護更大范圍人民群眾的生命安全，依據《中華人民共和國警察法》，我們有權將其擊斃。而事實證明受害人懷揣的其實是一個熱水袋。
“法院都很難用‘違法’這一標準衡量公安機關的錯誤。所以我們只能轉向民法依據《民法通則》中的過錯原則來判決這類事實行為案件。其實這類案件非常多，但我們都不好以違法來判決賠償。”馬懷德強調。
北京大學法學院教授、北大公法研究中心主任、中國行政法研究會副會長姜明安建議，未來的《國家賠償法》應該在歸責原則上作出較大改動，改“違法責任制”為“不法責任制”。任何國家機關，只要在執行公務過程中沒有任何法律依據地侵害到公民的憲法權利，都有義務對受害人的損害進行賠償。這樣可以將之前衡量不了的諸多情況囊括其中，給公民以更全面的司法保護。
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